terça-feira, 20 de janeiro de 2015

Prefeito de Cabo Frio, Alair Corrêa acaba de ser condenado por improbidade administrativa. Entre as penas, 4 anos de inelegibilidade.

A Segunda Vara Cível da Comarca de Cabo Frio publicou há poucas horas em seu site oficial a condenação do prefeito Alair Corrêa por improbidade administrativa em uma Ação Civil Pública do Ministério Público contra o governante por uma licitação ocorrida em 1998, referente à implantação de painéis publicitários.

Na sentença, o tribunal determina que "o réu Alair Francisco Corrêa" seja punido com as "seguintes sanções:- pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com juros de 1% ao mês e correção monetária, contados desta data;- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 04 (quatro) anos;- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dois anos". Da decisão, cabe recurso aos advogados do Prefeito.

Acompanhe a mais recente movimentação do processo e a íntegra da sentença logo abaixo.

NJ.0005048-68.2001.8.19.0011

AutorMINISTERIO PUBLICO
Advogado(PD000001) PROMOTOR DE JUSTIÇA
RéuCOMUNICACAO E DESIGN GRAFICO LTDA e outro(s)...
NILMA CARBONEL CAMPOS
ALAIR FRANCISCO CORREA e outro(s)...
EVELYNE GAMA CORRÊA
AXILES FRANCISCO FRANCISCO CORREA
ESPOLIO DE ALFREDO MEDEIROS NOVAES
NILMA CARBONEL CAMPOS
ALAIR FRANCISCO CORREA
E
Advogado(RJ074527) FRANCIS WALESKA ESTEVES DA SILVA
Número Processo (CNJ)0005048-68.2001.8.19.0011
ProcessoNo 0005048-68.2001.8.19.0011
Comarca de Cabo Frio2ª Vara Cível
EndereçoRua Ministro Gama Filho s/n
BairroBraga
CidadeCabo Frio
AssuntoDano ao Erário / Improbidade Administrativa / Atos Administrativos
ClasseAção Civil Pública
Número do tombo5394
Livro2001000001
Folha4
LitisconsorteMUNICÍPIO DE CABO FRIO
TIPOPERSONAGEM
LitisconsorteMUNICÍPIO DE CABO FRIO
EXCLUÍDO27/01/2009
EXCLUÍDO06/04/2009
Processos no Tribunal de Justiça0042941-09.2013.8.19.0000 
Localização na serventiaPublicação Sentença Mesa Central
Carta Precatória:Carta Precatória:
Carta Precatória:Carta Precatória:
Carta Precatória:Carta Precatória:

DataHoraTexto
16/01/2015Enviado para publicação
Data do expediente: 16/01/2015
19/12/2014Recebimento
Data de Recebimento: 19/12/2014
16/12/2014Sentença - Julgado procedente em parte do pedido
Data Sentença: 16/12/2014
integra - detalhes do movimento:
Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de Alair Francisco Corrêa, Axiles Francisco Corrêa, Espólio de Márcio Trindade Corrêa, A. M. Novaes Serviços de representação, publicidade e consultoria Ltda., Riotech Carbonel Comunicação Visual Ltda., Comunicação e Design gráfico Ltda., Espólio de Alfredo Medeiros Novaes e Nilma Carbonel Campos. Narra o demandante que, em razão de representação, foi instaurado Inquérito Civil para apurar irregularidades em licitação realizada pelo Município de Cabo Frio para implantação de painéis publicitários em áreas públicas.Sustenta o autor que a licitação investigada, procedimento administrativo de licitação nº 11186/98, foi simulada, objetivando atender aos interesses pessoais dos réus e não ao interesse público. Inicialmente, ressalta que as empresas Carbonel, atual Riotech e Comunicação e Design possuem carimbo com o mesmo endereço, bem como que a firma Carbonel possui carimbo com o endereço da empresa A. M. Novaes. Prossegue assinalando que a empresa vencedora da licitação, A. M. Novaes, possui os mesmos sócios, Alfredo e Nilma, da empresa Carbonel, descaracterizando a competição entre as empresas para assegurar a proposta mais vantajosa à Administração.Aduz que a escolha da empresa A. M. Novaes se baseou em acordos para beneficiar Márcio Corrêa - filho do segundo réu, Alair Corrêa, e sobrinho do terceiro réu, Axiles Corrêa.Noutro giro, o autor afirma que o contrato celebrado apresenta valores fora da realidade de mercado, em monta deveras superior ao praticado usualmente, causando imenso prejuízo ao patrimônio público.Assim, requereu liminarmente a indisponibilidade dos bens do segundo, terceiro, quarto, quinto, oitavo e nono réus. No mérito, pleiteou a condenação dos réus nas penas dos arts.5º, 6º e 12 da Lei 8.429/92 Os documentos de fls.23/280 instruíram a inicial.Decisão deferindo parcialmente a liminar e decretando a indisponibilidade de bens de A. M. Novaes, Alfredo Medeiros Novaes e Nilma Carbonel Campos. (fls.281/282).Aditamento a inicial as fls.287/288.Auto de verificação acompanhado de documentos as fls.300/331.Resposta do Município as fls.364/369.Auto de verificação as fls.459/461.Promoção ministerial (fls.487/488) requerendo a substituição do oitavo réu, Alfredo Novaes, pelo Espólio de Alfredo Novaes, ante o seu falecimento.Petição e documentos da ré Comunicação e Design Gráfico Ltda as fls.517/525.Auto de verificação as fls.537/562.Contestação do réu Márcio Corrêa as fls.565/565, argüindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, e requerendo no mérito a improcedência dos pedidos.Contestação do réu Alair Corrêa as fls.567/574 afirmando que, tão logo o réu tomou conhecimento da ação civil pública, suspendeu a execução do contrato impugnado, bem como que durante todo o procedimento o réu sempre buscou a satisfação do interesse público, procedendo de modo escorreito, motivo pelo qual requer a improcedência dos pedidos.Contestação do réu Comunicação e Design Gráfico Ltda as fls.578/610 afirmando que não possui qualquer relação com as demais empresas e que em momento algum atuou de forma ilícita, requerendo a improcedência dos pedidos.Decisão deferindo a substituição de Alfredo Novaes por seu Espólio (fls.612).Juntada de ofícios as fls.646/660.Contestação do réu Axiles Francisco Corrêa as fls.684/690 arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, requereu a improcedência dos pedidos ante o regular trâmite do procedimento licitatório.Auto de verificação a fls.703.Réplica as fls.713/717.Petição do Ministério Público requerendo a suspensão do feito ante o falecimento do réu Márcio Corrêa (fls.721/722).Petição do réu Alair Corrêa requerendo a produção de prova testemunhal e documental suplementar (fls.724).Petição do autor as fls.750/751.Contestação dos réus Espólio de Alfredo Medeiros Novaes, Nilma Carbonel Campos e A. M. Novaes Serviços de Representação, Públicidade e Consultoria Ltda. as fls.792/804 afirmando a inexistência de ilicitude no procedimento e requerendo a reconsideração da decisão para que seja desbloqueado o patrimônio dos réus e a improcedência dos pedidos.Réplica as fls.815/819.Petição do Ministério Público com novos documentos as fls.842/855.Petição do autor, as fls.861/862, requerendo o recebimento da inicial e a citação dos réus.Petição do Município as fls.875/884.Manifestação do autor as fls.887/903.Despacho determinando a notificação dos réus (fls.947).Petição do Município requerendo sua habilitação como litisconsorte do autor (fls.967).Manifestação do réu Alair Corrêa as fls.969/979 afirmando que o procedimento licitatório foi realizado observando-se a legalidade e o interesse público, eis que a licitação se deu na modalidade carta-convite, sendo desnecessário maiores formalismos. Ressalta ainda que tão logo foi informado sobre esta demanda determinou a abertura de sindicância e suspendeu a veiculação das publicidades, demonstrando a boa-fé. Requer, assim, a improcedência dos pedidos. Defesa prévia, apresentada pelo Espólio de Márcio Corrêa as fls.981/1007, argüindo preliminarmente a inépcia da inicial, eis que não foi demonstrado qualquer dano ao Erário. Sustenta ainda a impossibilidade de aplicação da lei 8.429/92 aos agentes políticos, bem como a inconstitucionalidade formal do diploma. Prossegue o réu em sua defesa prévia afirmando que as provas colhidas em inquérito civil são nulas, devendo ser afastadas. Assinala ainda a prescrição da pretensão e, no mérito, requer a improcedência dos pedidos.Defesa prévia, apresentada por Nilma Carbonel, A.M. Novaes Ltda, Carbonel - representação, publicidade e consultoria Ltda (atual Riotech Carbonel Comunicação Visual Ltda e Espólio de Alfredo Medeiros Novaes, as fls.1018/1039.Preliminarmente, é argüida a ilegitimidade passiva do oitavo e nono réu (Nilma Carbonel e o Espólio de Alfredo Campos) sob o argumento de que estes não participaram dos atos relatados pelo Ministério Público.Prosseguem os réus requerendo a inclusão no pólo passivo dos demais sócios da empresa Riotech, caso a preliminar seja ultrapassada.Noutro giro, os réus suscitam a prescrição da pretensão, dado que a notificação dos réus se deu somente em 2007, mais de 05 anos após os fatos narrados e o término do mandato eletivo dos então prefeito a época.No mérito, sustentam a regularidade da licitação, bem como a ausência de dano ao Erário, motivo pelo qual o motivo deve ser julgado improcedente.Defesa prévia de Comunicação e Design Gráfico Ltda as fls.1044/154. Afirma o réu que jamais foi uma empresa fictícia, como afirmado na inicial. Em verdade, afirma, o mesmo profissional de contabilidade prestava serviços tanto para o réu quanto para a empresa Carboneli, havendo equívoco na confecção dos carimbos. Sustenta ainda que não ocorreu qualquer benefício a empresa, bem como o procedimento licitatório ocorreu de forma escorreita, não havendo ilegalidade. Requer a improcedência dos pedidos.Despacho determinando a exclusão do Município de Cabo Frio do pólo passivo e incluindo-o como litisconsorte do Ministério Público (fls.1069).Manifestação do Ministério Público as fls.1081/1112.Decisão recebendo a inicial e determinando a citação dos réu (fls.1115).Petição dos réus Nilma Carbonel, Espólio de Alfredo Novaes, A.M. Novaes Ltda, Carbonel Ltda e Riotech Ltda ratificando a defesa prévia apresentada (fls.1126).Petição do réu Alair Corrêa ratificando a defesa apresentada (fls.1127).Petição do réu Comunicação e Design Gráfico Ltda ratificando a defesa apresentada (fls.1134).O Espólio de Márcio Corrêa apresentou contestação (fls.1164/1170) afirmando que o procedimento licitatório foi realizado atendendo a legalidade, não havendo que se falar em prejuízo ao Erário. Requer a improcedência dos pedidos.Réplica as fls.1174/1176.Manifestação do Município informando não possuir outras provas a produzir (fls.1178).O réu Alair Corrêa requereu a produção de prova oral, pericial e documental (fls.1179).O réu Comunicação e Design Gráfico Ltda requereu a produção de prova pericial e documental (fls.1181), juntando os documentos de fls.1182/1425.Petição do Espólio de Márcio Corrêa requerendo prova testemunhal (fls.1427).Manifestação do autor informando não possuir outras provas a produzir (fls.1427).Despacho indeferindo a produção de provas (fls.1445).Alegações finais do Ministério Público as fls.1444/14447.Alegações finais do Município as fls.1455/1456.Agravo retido, interposto por Comunicação e Design Gráfico Ltda, as fls.1460/1464.Contrarrazões do Ministério Público as fls.1468/1472.Despacho mantendo a decisão agravada (fls.1474).Alegações finais do réu Comunicação e Design Gráfico Ltda as fls.1475/1480.Decisão declinando de competência em favor do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fls.1518).Agravo de Instrumento, apresentado pelo autor, as fls.1531/1559.Decisão (fls.1565/1567) reformando o decsisum anteriorÉ o relatório. Decido.I - PreliminaresTrata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida em 09.10.2001 pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de Alair Francisco Corrêa, Axiles Francisco Corrêa, Espólio de Márcio Trindade Corrêa, A. M. Novaes Serviços de Representação, Publicidade e Consultoria Ltda., Riotech Carbonel Comunicação Visual Ltda., Espólio de Alfredo Medeiros Novaes e Nilma Carbonel Campos.Em suas defesas prévias, Alair Corrêa, às fls.969/979, e Comunicação e Design Gráfico Ltda, às fls.1044/1061, não suscitaram preliminares, ratificando as peças as fls.1127 e 1134.Axiles Francisco Corrêa, apesar de devidamente citado, não apresentou contestação.Quanto aos demais réus, o Espólio de Márcio Corrêa apresentou contestação as fls.1164/1170; Nilma Carbonel Campos, A. M. Novaes Serviços de Representação, Publicidade e Consultoria Ltda., Riotech Carbonel Comunicação Visual Ltda. e Espólio de Alfredo Medeiros ofereceram defesa prévia às fls.1018/1040, ratificada as fls.1126. Foram suscitadas as seguintes preliminares: a) indeferimento da petição inicial, em razão do rito da Ação Civil Pública não ser o adequado para o caso em tela; b) extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de prova de lesão ao Erário, dolo ou culpa do agente político, tampouco proveito econômico obtido; c) impossibilidade de aplicação da Lei 8.429/92 aos Agentes Políticos; d) inconstitucionalidade formal na lei 8.429/92; e) nulidade na colheita das provas colhidas no Inquérito Civil; f) ilegitimidade passiva do 8º e 9º réus; g) inclusão no pólo passivo da demanda dos demais sócios da empresa Riotech; e h) prescrição da pretensão.Passo a análise das preliminares.a)Indeferimento da petição inicial, em razão do rito da Ação Civil Pública não ser o adequado para o caso em tela.O art.1º, IV, da Lei nº 7.347/85 prevê ser a ação civil pública meio idôneo para a defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, bem como assim o faz o art.129, III, da Constituição Federal, in verbis:´Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:(...)III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;´ ´Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:(...)IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.´ (grifos meus)Considerando que o objetivo da ação intentada pelo Ministério Público envolve as questões relativas à improbidade administrativa, regida pela lei 8.429/92, a ação civil pública é meio cabível, eis que destinada a defender qualquer interesse difuso ou coletivo, como no caso em tela.Noutro giro, é cediço na doutrina processual que o nomen iuris da ação não é determinante, mas sim o procedimento correto adotado, que foi o do art.17 da lei 8.429/92.Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justiça:´0008559-54.2010.8.19.0045 - APELACAO DES. MARILIA DE CASTRO NEVES - Julgamento: 17/11/2014 - VIGESIMA CAMARA CIVEL PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA nº 329 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Consoante o disposto na súmula nº 329 do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público tem legitimidade para propor Ação Civil Pública em defesa do patrimônio público. Pretensão autoral que é a condenação dos réus por atos de improbidade administrativa. Autor popular, pessoa física, não se submete à previsão contida no artigo 17 da Lei n° 8.429192, sendo, pois, parte ilegítima para requerer a aplicação das sanções cominadas na Lei de Improbidade. Manutenção da decisão recorrida. Recurso a que se nega seguimento na forma do artigo 557 caput do Código de Processo Civil.´ (grifei)´AgRg no REsp 1253805 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0109471-0 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 11/12/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 04/02/2013 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA Nº 329/STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Consoante o disposto na Súmula nº 329 deste Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.´´ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TIPIFICAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. SÚMULA 7/STJ. CUMULATIVIDADE DAS SANÇÕES. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Esta Corte tem entendido ser cabível a ação civil pública, na forma como disposta na Lei n. 7.347/85, para fins de responsabilização do agente público por atos de improbidade administrativa. O Parquet é parte legítima para requerer a reparação dos danos causados ao erário, bem como a sanção pertinente, nos termos da Lei n. 8.429/92.´´REsp 119827 / SE RECURSO ESPECIAL 1997/0010734-5 Relator(a) Ministro GARCIA VIEIRA (1082) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 29/04/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 01/07/1999 p. 121 PROCESSUAL CIVIL - MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento segundo o qual tem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública, visando ao ressarcimento de danos ao erário municipal. Recurso provido.´Por fim, elidindo qualquer dúvida, foi editada a súmula 329 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:´O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.´Destarte, rejeito a preliminar.b)Da falta de prova de lesão ao Erário, dolo ou culpa do agente, tampouco proveito econômico obtidoA preliminar suscitada se confunde com a análise do mérito da demanda, e seu reconhecimento de forma alguma ensejaria a extinção do feito sem a resolução do mérito, eis que não se trata de causa que dê ensejo a sentença terminativa.Diferentemente do sustentado pelos demandados, a improbidade administrativa não possui como condição sine qua non para o seu ajuizamento a lesão ao Erário. Conforme explicitado no art.12 da Lei 8.429/92, a aplicação de suas sanções prescinde da efetiva ocorrência de danos ao patrimônio público.No que toca ao dolo do agente, tal matéria será analisada de forma pormenorizada quando do mérito da demanda, sendo despicienda sua verificação em sede de preliminar.Por fim, ressalto que para o recebimento da inicial da ação civil pública basta a existência de indícios da ocorrência do ato de improbidade administrativa, cabendo ao Magistrado realizar a cognição exauriente quando do mérito, e não em sede preliminar. Nesse sentido a uníssona jurisprudência:´DES. ELTON LEME - Julgamento: 03/12/2014 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL 0055196-62.2014.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ART. 17, § 8º, DA LEI 8.429/92. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. EXAURIMENTO DO MÉRITO. DESNECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Interposição de recurso contra decisão de recebimento da petição inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra 19 réus, dentre eles o agravante, pretendendo a aplicação das penalidades do art. 12 da Lei nº 8.429/92 e o ressarcimento ao erário. 2. Hipótese vertente que possui como ponto central supostas irregularidades referentes a diversos contratos e convênios firmados entre o Núcleo Superior de Estudos Governamentais NUSEG e a Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro EMOP, ao argumento de que houve intermediação de mão-de-obra, contratação sem concurso público e sem licitação. 3. No momento do recebimento da inicial, o magistrado limita-se a verificar a existência de provas da materialidade dos ilícitos imputados e de indícios de autoria suficientes para deflagrar a ação civil pública por improbidade administrativa. 4. Não estando o juízo convencido das hipóteses legais do art. 17, § 8°, da Lei nº 8.429/92, reveladores do princípio in dubio pro societatis, já que as matérias alegadas pelo agravante envolvem o próprio mérito da ação, pois dizem respeito à legalidade de sua conduta, à prescrição e à presença do elemento subjetivo para caracterização do ato de improbidade administrativa, o que se mostra indevido nesta fase processual, impõe-se o recebimento da petição inicial da ação de improbidade. 5. Entendimento jurisprudencial assente. 6. Recurso a que se nega seguimento, nos termos do art. 557, caput, do CPC.´ (grifei e sublinhei)´0011708-57.2014.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. CELSO PERES - Julgamento: 26/11/2014 - DECIMA CAMARA CIVEL Agravos de instrumento. Ação civil pública por ato de improbidade. Decisões de recebimento da petição inicial e de determinação de citação dos réus. Julgamento conjunto. Nulidade por ausência de oportunidade em apresentar defesa prévia. Inexistência. Prescrição não consumada. Controvérsia quanto à possibilidade de rejeição da ação de improbidade administrativa, na forma do artigo 17, §8º da Lei n.º 8.429/92, tendo por fundamento a inexistência de indícios suficientes a caracterizar o ato de improbidade. Legislação que se contenta com a presença de meros indícios para o recebimento da petição inicial, não exigindo prova cabal da conduta lesiva ao patrimônio público, a envolver juízo de mérito. Estreito limite cognitivo da defesa prévia. Absolvição liminar sem processo que somente poderá ocorrer quando resultar cabalmente demonstrada a falta de concorrência para o ato ímprobo. Precedente do STJ. Havendo controvérsia quanto à probidade dos atos em questão, há que se observar uma cognição probatória mais profunda. Respeito ao direito de ação insculpido no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal. Decisão que merece ser mantida por seus próprios fundamentos. Recursos improvidos.´ (grifei e sublinhei)Isto posto, rejeito a preliminar.c)impossibilidade de aplicação da Lei 8.429/92 aos Agentes Políticos;Os réus sustentam que os agentes políticos não estariam sujeitos à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, fundamentando a preliminar na decisão da Reclamação nº 2138/2002, julgada pelo Pretório Excelso.Ab initio, cabe analisar a decisão citada, para que não ocorra a errônea aplicação de hipótese diversa da assinalada na decisão da Corte Superior ao caso em tela.Na Reclamação julgada pelo Supremo a demanda referia-se a Ministro de Estado, e não aos Prefeitos Municipais ou a Vereadores, entendendo-se que os Ministros de Estado se sujeitam a Lei 1.079/50. Todavia, em momento algum foi feita referência aos Prefeitos Municipais ou aos Vereadores, como no feito em análise.O julgamento da Reclamação tratou sobre ação de improbidade administrativa contra Ministro de Estado, sugerindo que deve a ele ser aplicado o regime da Lei 1.079/50, não sendo o caso dos Prefeitos Municipais ou Vereadores.O entendimento acima esposado foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos posteriores, aduzindo que a hipótese da Reclamação 2.138/2002 não se aplica aos Prefeitos e Vereadores, in verbis:´Rcl-MC-AgR 6034 SP Relator: Min. Ricardo Lewandowski PROCESSUAL. ATO DE IMPROBIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. CONFIGURAÇÃO COMO CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ MONOCRÁTICO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL COM OS PARADIGMAS INVOCADOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os paradigmas invocados pelo agravante dizem respeito à estipulação da competência desta Suprema Corte, para processar e julgar os crimes de responsabilidade cometidos por Ministros de Estado. II - O STF tem entendido, nessas hipóteses, que os atos de improbidade administrativa devem ser caracterizados como crime de responsabilidade. III - Na espécie, trata-se de prefeito municipal processado por atos de improbidade administrativa que entende ser de competência originária do Tribunal de Justiça local, e não do juiz monocrático, o processamento e julgamento do feito. IV - Não há identidade material entre o caso sob exame e as decisões invocadas como paradigma. V - Agravo improvido´ (grifei e sublinhei)Noutro giro, cumpre salientar que o ´foro por prerrogativa de função´ estabelecido pela Constituição Federal destina-se ao julgamento de crimes comuns e/ou de responsabilidade, categoria na qual não estão insertos os atos de improbidade administrativa, cujas sanções possuem natureza cível.É assente na doutrina que uma mesma conduta pode acarretar consequências jurídicas distintas, podendo produzir efeitos na esfera cível, penal e administrativa.Destarte, não há qualquer ilegalidade na aplicação de sanções distintas com base no mesmo ato, não configurando bis in idem. No que pese os argumentos expendidos pelos réus, a tese defensiva não merece ser acolhida, motivo pelo qual a rejeito.d)Inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/92A preliminar arguida não encontra qualquer fundamento jurídico, uma vez que a matéria foi alvo de controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribuno Federal, com entendimento diverso do esgrimido pelos demandados:´ADI 2182, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010, DJe-168 DIVULG 09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-01 PP-00129 RTJ VOL-00218- PP-00060 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão. 3. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente.´ (grifei)Assim sendo, considerando a decisão emanada pela Corte Constitucional, rejeito a preliminar.e)Nulidade na colheita das provas colhidas no inquérito civilO inquérito civil público é procedimento administrativo, destinado, exclusivamente, a colher elementos para a formação da opinio do membro do Ministério Público, conferindo lastro probatório mínimo para o ajuizamento de eventual ação.Assim, tratando-se de procedimento administrativo, no qual nenhum julgamento será realizado, bem como nenhuma sanção será aplicada, não há necessidade de observar o contraditório e a ampla defesa. Todavia, com o ajuizamento da ação é imperioso que seja permitido ao réu exercer o contraditório o contraditório dos elementos probatórios produzidos, o que foi devidamente assegurado nos presentes autos.Com a instrução probatória do feito, é amplamente oportunizado aos réus a produção de provas para ilidir as imputações, motivo pelo qual a existência de procedimento administrativo anterior não fere o princípio constitucional do devido processo legal. Nesse sentido:´0004409-33.2009.8.19.0023 - APELACAO DES. ANTONIO ILOIZIO B. BASTOS - Julgamento: 08/10/2014 - QUARTA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA. QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR. INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO. INTERESSE PÚBLICO QUE PREVALECE AO DIREITO INDIVIDUAL. 1. Trata-se de Medida Cautelar de Quebra de Sigilo Fiscal e Bancário, preparatória de ação civil pública, considerada a existência de fortes indícios de atos de improbidade administrativa, pelo que o pedido foi acolhido na sentença ora guerreada; 2. Quando se aponta a existência indiciária de enriquecimento ilícito e dano ao erário, afigura-se necessária e pertinente a quebra pleiteada como forma de revelar a dinâmica financeira ímproba na esfera de privacidade dos envolvidos e garantir o sucesso das investigações; 3. Na presente sede preparatória, assim como é na fase de prelibação da ação principal, em termos de ônus probatório, bastam documentos que contenham indícios suficientes da existência do ato reprovável, o que confere substância ao fumus boni iuris e legitima a tutela cautelar preparatória de sorte a conferir maior grau de certeza quanto ao que se extrai dos elementos indiciários constantes dos autos; 4. Diferente da pretensão recursal, não se exige do apelado prova cabal da improbidade propriamente dita ou do fato probando, sendo certo que o apelado se desincumbiu de seu ônus probatório ao trazer aos autos documentos a partir dos quais se pode inferir a existência indiciária do fato reprovável, que será aprofundado em sede de ação civil pública em sua fase ordinária; 5. Não há que se opor a inviolabilidade do sigilo de dados ou a privacidade, que não são garantias absolutas, sobretudo diante de interesse público em apurar comportamentos potencialmente violadores de princípios da administração pública e do erário; 6. Na espécie, para além das investigações junto ao apelado não terem sido deflagradas exclusivamente por inimigos políticos do Prefeito Municipal, ainda que o fosse não se teria desse fato, por si só, a certeza de que as denúncias são infundadas como denotam os apelantes; 7. Também não há qualquer insubsistência quanto às provas carreadas pelo apelado, notadamente os depoimentos constantes do inquérito civil, que em seu viés inquisitório, não reclama a obediência aos rigores da ampla defesa e contraditório, cabendo aos apelantes produzir suas contraprovas; 8. Negado provimento ao recurso.´ (grifei e sublinhei)Assim, rejeito a preliminar.f)Ilegitimidade passiva dos réus Nilma e AlfredoAs alegações de ilegitimidade passiva dos réus Nilma e Alfredo não encontram suporte fático, uma vez que ambos os réus assinaram o termo de Permissão de Uso nº 02/98 (fls.96/98 destes autos), na qualidade de representantes legais da empresa vencedora da licitação.Indo além, verifica-se que os réus são sócios de duas das três empresas que participaram da licitação impugnada - A.M. Novaes e Riotech - caracterizando o liame suficiente para permitir sua inclusão no pólo passivo da demanda.O controle das condições da ação pelo Magistrado, incluída aqui a legitimidade das partes, deve ser realizada de forma superficial, aceitando como verdadeiras as alegações da parte autora para que seja verificado o preenchimento das condições da ação. Esse entendimento provém da aplicação da teoria da asserção pelos Tribunais, em moderna análise das doutrinária.No caso em tela, restou configurado condições suficientes para permitir a inclusão dos réus no pólo passivo da demanda, devendo as alegações dos réus serem analisadas junto ao mérito da pretensão, eis que demandam cognição exauriente. Essa é a jurisprudência do TJRJ:´0016754-27.2014.8.19.0000 DES. CAETANO FONSECA COSTA - Julgamento: 02/09/2014 - SETIMA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO -FRACIONAMENTO - ALEGAÇÃO DE FRAUDE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA EMPRESA VENCEDORA - REJEIÇÃO - TEORIA DA ASSERÇÃO PRESCRIÇÃO - POSTERGAÇÃO DO EXAME PARA A SENTENÇA POSSIBILIDADE - QUESTÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. - Cuida a hipótese de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, ofertado contra parte da decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa, que afastou a preliminar de ilegitimidade passiva da Empresa Agravante e postergou para a sentença a análise da prejudicial de prescrição. - Arguição de ilegitimidade passiva ad causam. Rejeição. Aplicação da Teoria da Asserção. - Prejudicial de Prescrição. Análise postergada para a sentença. Possibilidade. Matéria que se confunde com o próprio mérito da causa. - Decisão agravada mantida. - Aplicação do caput do artigo 557 do Código de Processo Civil. - Recurso ao qual se nega liminarmente seguimento.´ (grifei)´0004753-43.2009.8.19.0078 DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 17/09/2013 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE OBRAS NO LIMITE LEGAL DE 25%. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DO CONTRATO PRIMITIVO. NECESSIDADE DE SE ESTABELECER O EQUILÍBRIO FINANCEIRO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. O primeiro réu arguiu em seu apelo a preliminar de ilegitimidade passiva, a qual improcede com base na teoria da asserção, a qual define como parte legítima aquele contra quem está dirigida a causa de pedir e por consequência os fatos da causa, motivo pelo qual a preliminar é integrante do mérito da demanda. (...)´ (reduzi, grifei e sublinhei)´0061991-89.2011.8.19.0000 DES. LUCIA MIGUEL S. LIMA - Julgamento: 31/07/2012 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE FATO LESIVO NA INICIAL DA AÇÃO CIVIL. TEORIA DE ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE MERITÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.´ (grifei)Isto posto, rejeito a preliminar arguida.g)Inclusão no pólo passivo da demanda dos demais sócios da empresa RiotechOs réus requerem a inclusão dos demais sócios da empresa Riotech ao pólo passivo, considerando que a ação foi proposta em face de Nilma Carbonel e Alfredo Campos. Todavia, a preliminar suscitada não merece acolhimento.Isso porque quando da licitação a empresa concorrente foi Carbonel Representação, Publicidade e Consultoria Ltda, possuindo como sócios à época (03/09/1998, fls.91) Nilma Carbonel e Maria Cláudia Medeiros Novaes, vindo a ser constituída a sociedade Riotech Carbonel somente em 01/10/1998, momento no qual a participação da empresa na licitação já havia se encerrado, com a saída da sócia Maria Cláudia e admissão dos sócios Alfredo Novaes e Klavi Projetos Especiais Ltda.Destarte, a sócia Klavi Projetos Ltda. não integrava a empresa quando dos fatos que se sucederam, eis que a empresa Carbonel, que veio a se tornar Riotech, não foi vencedora na licitação, motivo pelo qual não há razão para a inclusão do sócio Klavi.Dessa forma, rejeito a preliminar.h)PrescriçãoComo última preliminar, os réus sustentam a prescrição da pretensão, afirmando que entre o início da ação e a citação válida decorreu prazo superior a 05 anos, caracterizando a prescrição.Os demandados questionam a prescrição intercorrente, isto é, afirmam que dentre a data da propositura da ação e a citação válida decorreu prazo superior ao previsto em lei, tornando inexigível a pretensão estatal.Neste caso, conforme assente na doutrina e na jurisprudência, a prescrição não depende somente do decurso do prazo, mas também da inércia da parte interessada em promover o seu andamento.A presente ação foi distribuída em 2001, e o mandado eletivo se efetivou em 31/12/2000, sendo incontroverso que a ação foi distribuída dentro do prazo assinalado pela lei. No que toca ao andamento processual, verifico que em momento algum o Ministério Público deixou de se manifestar no feito, quando assim instado. O lapso temporal decorrido entre a propositura e o despacho ordenando a notificação dos réus não caracteriza, in casu, a prescrição, uma vez que na forma do art.262 do Código de Processo Civil o Magistrado deve dar impulso ao feito, e neste ponto em nada interferiu a conduta do Parquet - a quem não cabe ordenar a notificação.Ressalto ainda que a presente ação visa o ressarcimento do Erário quanto aos valores supostamente recebidos de forma ilícita pelos réus e, conforme assente na jurisprudência, tal pretensão é imprescritível. Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:´0136670-33.2006.8.19.0001 DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 16/10/2013 - TERCEIRA CAMARA CIVEL Apelação Cível. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Sentença que, em ação civil pública, julgou improcedente o pedido de reconhecimento de improbidade administrativa por entender não suficientemente comprovada a intenção do réu de auferir vantagem indevida em razão do mandato parlamentar. Preliminares. Nulidade da sentença. Juntada de documentos pelo réu-apelado. Nos moldes dos artigos 396/397 do CPC, caberia ao apelado acostar a documentação que entendesse pertinente no momento propício, qual seja, a sua contestação, pois eram documentos que existiam naquele momento processual, não havendo justificativa hábil para a sua juntada posterior (não são documentos novos). No entanto, o julgamento proferido pelo Juízo de primeira instância sequer fez qualquer menção a documentação acostada pelo ora agravado em momento posterior. Parte contrária, Ministério Público que não foi excluído do procedimento contraditório em relação à documentação acostada. Observância do artigo 398 do CPC. Não há de se reconhecer nulidade sem que haja o efetivo prejuízo demonstrado em concreto nos autos (princípio do pas de nulitté sans grief). Alegação de prescrição intercorrente. Inocorrência. Ação que, predominantemente, visa o ressarcimento ao erário. Pretensão imprescritível, nos moldes do artigo 37, § 5º da CF. Outrossim, a demanda foi oposta em 01/09/2006, antes do fim do prazo de 5 anos de prescrição (prazo este declinado pelo artigo 23, I da Lei de Improbidade) contados do término do mandato eletivo, 31/01/2003. Demora na citação que não pode ser imputada ao autor e nem mesmo o atraso no julgamento da lide quando decorre das naturais dificuldades processuais. (...)´ (reduzi, grifei e sublinhei)Destarte, rejeito a preliminar.II - FundamentaçãoInicialmente, cumpre esclarecer o modo de apresentação deste julgado. Os réus da presente demanda podem ser divididos em dois grupos distintos, com base nas imputações a eles atribuídas pelo Ministério Público e pela similitude de argumentos aduzidos em defesa, o que farei com o objetivo de tornar esta sentença o mais inteligível possível.Primeiramente, o Ministério Público sustenta a nulidade da licitação em razão da afronta aos princípios administrativos, mais especificamente violação a concorrência. Neste ponto, as imputações são dirigidas às empresas participantes e aos seus sócios, sendo o grupo composto por Comunicação e Design Gráfico Ltda., A. M. Novaes Serviços de Representação, Publicidade e Consultoria Ltda, Riotech Carbonel Comunicação Visual Ltda, Nilma Carbonel Campos e Espólio de Alfredo Medeiros Novaes.Em um segundo momento, o Ministério Público atribui condutas ímprobas aos Agentes Públicos, narrando um conluio entre o Prefeito Municipal, o secretário de Administração e o Presidente da Câmara dos Vereadores com o intuito de obter proveito com a prática do ato ilícito, neste grupo estão Alair Francisco Corrêa, Axiles Francisco Corrêa e o Espólio de Márcio Trindade Corrêa.A narrativa do órgão ministerial segue uma sequência lógica, qual seja: a) a nulidade da licitação em razão do conluio entre as empresas rés; b) o enriquecimento ilícito das empresas, uma vez que os valores pagos foram inferiores aos praticados pela média do mercado; e c) a utilização da máquina pública, no caso os engenhos publicitários que eram objeto da licitação, para a promoção do Sr. Márcio Corrêa. Esse também será o caminho percorrido pelo julgado.Isto posto, passo a análise do mérito. - Escorço da demanda Em breve retrospecto, narra o Ministério Público que o Município de Cabo Frio, através da carta convite nº 111/98 (fls.37 e seguintes), realizou licitação possuindo como objeto a contratação de empresa em regime de permissão de uso de solo, para fornecimento, instalação e manutenção de 12 engenhos publicitários tipo triedro, com exploração publicitária.Foi estabelecido na permissão de uso nº002/98, constante as fls.96/98, que a vencedora da licitação reservaria a face que constitui o verso de cada engenho exclusivamente para veiculação de mensagens da Prefeitura, além de realizar serviços de jardinagem.Nessa forma, foi estabelecido que a empresa vencedora seria aquela que oferecesse o maior valor a ser pago anualmente à Prefeitura, a título de Taxa de Permissão de Uso do solo, por cada engenho construído e explorado publicitariamente. O Município fixou como valor mínimo a quantia de R$50,00 (cinquenta reais).O Município enviou carta convite para três empresas: A.M. Novaes, Carbonel - Representação e Publicidade e Comunicação & Design Gráfico. Após a abertura dos envelopes, sagrou-se vencedora a empresa A.M. Novaes, que apresentou o valor de R$57,00 enquanto a empresas Carbonel (R$55,00) e Comunicação e Design (R$54,00) propuseram valores inferiores (fls.91). A empresa A. M. Novaes possuía como sócios Alfredo Novaes e Nilma Campos (fls.157), enquanto a sociedade Carbonel tinha como sócia-gerente Nilma Campos (fls.206/210).Celebrado o contrato administrativo (fls.96/98) entre a empresa A.M. Novaes - cujos sócios eram Nilma e Alfredo, que além de sócios também possuíam vínculo matrimonial - e o Município, o Ministério Público sustenta que ocorreram irregularidades no mesmo.A licitação se dera por autorização do Prefeito Municipal à época, Alair (fls.36 e 96/98), com ingerência direta da secretaria de administração, cujo secretário era o Sr. Axiles Corrêa (fls.92).Prossegue na narrativa asseverando que o Marcio Corrêa, a época Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Cabo Frio, utilizou-se de engenhos publicitários para fazer publicidade própria, utilizando a máquina pública para a promoção pessoal (fls.97), em flagrante afronta aos princípios que regem o direito administrativo.Em arremate, o demandante realça os vínculos sanguíneos entre Márcio Corrêa e os réus Alair Corrêa e Axiles Corrêa, pai e tio do então Presidente da Câmara a época, respectivamente. Como pedido, o Parquet afirma que os valores praticados na licitação foram abaixo da média praticada no mercado, caracterizando enriquecimento sem causa pela empresa vencedora, cabendo a indenização dos prejuízos devidos ao Erário. Além disso, afirma que a concorrência na licitação foi quebrada, uma vez que as empresas participantes estariam em comunhão de desígnios com o objeto de fraudar o procedimento licitatório, devendo ser anulada a licitação. Requer a condenação dos réus com base na utilização da máquina pública para promoção do Sr. Márcio Corrêa.- Primeiro grupoNotificados para apresentar defesa, os réus A. M. Novaes Serviços de Representação, Publicidade e Consultoria Ltda, Riotech Carbonel Comunicação Visual Ltda (sucessora de Carbonel), Nilma Carbonel Campos e Espólio de Alfredo Medeiros Novaes constituíram representação processual e defesa única, constante as fls.792/804.Em sua contestação, Nilma Campos alega que desconhecia completamente os negócios que seu marido Alfredo Novaes realizava através da sociedade A. M. Novaes, sustentando ter sido vítima de ´oportunistas de plantão´, sofrendo grandes baixas em seus negócios. Os contestantes admitiram ainda que a empresa A.M. Novaes tinha o mesmo endereço da empresa Carbonel, e que Alfredo e Nilma figuravam como sócios de ambas as empresas. Termina afirmando que as empresas possuíam objetos distintos, o que não as impede de participar da mesma licitação.- Da quebra da concorrência pelos réus A.M. Novaes, Carbonel (atual Riotech), Nilma e Espólio de AlfredoCinge-se a controvérsia a aferir se houve quebra da concorrência na licitação objeto da demanda. Neste ponto, com razão o Ministério Público.A licitação tem como escopo primordial a seleção da proposta mais vantajosa, que deve ser obtida através da competição entre os licitantes. Tal premissa é imprescindível para a legalidade da licitação, uma vez que caso os concorrentes não busquem cada um se sagrar vencedor da licitação ocorrerá manipulação no resultado, redundando inexoravelmente em prejuízo ao Poder Público.A seleção da proposta mais vantajosa, fim cujo único modo de se alcançar é a concorrência entre os particulares, é da natureza da própria licitação. O Poder Público ao gerir os recursos arrecadados de seus cidadãos deve sempre buscar o meio menos oneroso de obter o melhor resultado. Esse é o entendimento doutrinário:´(...) Selecionar a proposta mais vantajosa é, a um só tempo, o fim de interesse público que se quer alcançar em toda licitação (sentido amplo) e o resultado que se busca em cada licitação (sentido estrito). Licitação que não instigue a competição, para dela surtir a proposta mais vantajosa, descumpre sua finalidade legal e institucional, impondo-se à autoridade competente invalidá-la por vício de ilegalidade, a par de apurar responsabilidades administrativa e penal (...)´ (Jessé Torres Pereira Júnior - Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública - 8ª edição)A fim de ilidir qualquer entendimento em contrário, a própria Lei 8.666/93 inseriu expressamente tais princípios em seu texto, bem como o art.37 da Constituição Federal:´Lei 8.666/93: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.´ (grifei)´Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte(...)´ (grifei)No caso em tela foi realizada licitação na modalidade convite, objetivando a contratação de empresa em regime de permissão de uso de solo, para fornecimento, instalação e manutenção de 12 engenhos publicitários tipo triedro, com exploração publicitária.O Município remeteu carta-convite para três empresas: A.M Novaes, Carbonel e Comunicação e Design. Logo quando da primeira análise do documento de fls.65 verifica-se indício de que foi descaracterizada a concorrência na licitação, isso porque a empresa Comunicação e Design ao assinar o comprovante de recebimento da carta apôs carimbo com endereço da empresa idêntico ao endereço da firma Carbonel - Avenida Passos - 101 - sala 801/803, enquanto a empresa Carbonel funcionava no mesmo endereço na sala 801.Prosseguindo em mais uma coincidência, as empresas A.M. Novaes e Carbonel apresentaram o mesmo endereço ao apresentar declaração: Rua Luís Leopoldo F. Pinheiro, 572/2º andar, Centro, Niterói-RJ (fls.82/84).Abertos os envelopes, sagrou-se vencedora a empresa A.M. Novaes, com a proposta de R$57,00 (cinquenta e sete) reais anuais. Em seguida, foi firmado o termo de permissão de uso nº002/98, subscrito pelo Prefeito Municipal a época, Alair Corrêa, e pelos réus Alfredo e Nilma.Os réus alegam que não houve qualquer fraude a licitação, afirmando que as empresas Carbonel e A.M. Novaes concorreram em igualdade de condições, ambas objetivando vencer a licitação.Ora, a alegação das partes é logicamente impossível.As empresas A.M. Novaes e Carbonel possuíam como sócios-gerentes Alfredo e Nilma, respectivamente, sendo certo que além disso a ré Nilma era sócia de A.M. Novaes, e sócia-gerente da empresa Carbonel. Além de tais fatos perturbadores, que por si só seriam suficientes para inquinar a licitação, os réus Nilma e Alfredo eram casados. A licitação, como consignado alhures nesta sentença, requer a concorrência entre os participantes, uma vez que o objetivo é atender ao interesse público, selecionar a proposta menos onerosa e mais eficiente para a Administração.As empresas Carbonel, atual Riotech, e A.M. Novaes em momento algum efetivamente concorreram, descaracterizando totalmente o objetivo da licitação. Os sócios-gerentes das duas empresas eram casados, e a própria ré Nilma afirma em sua contestação que quem geria os negócios era o seu ex-marido, Alfredo, não possuindo experiência no ramo empresarial. Assim, verifica-se que por mais que os objetos das empresas fossem diferentes seria impossível a separação total de seus interesses, eis que, no que pese a personalidade jurídica própria da empresa, os atos da sociedade se manifestam através de seus sócios, que possuíam interesses simétricos.O contrato de fls.157/164 demonstra que os réus Nilma e Alfredo eram os únicos sócios da sociedade A.M. Novaes. Já o documento de fls.206/210 trata da sociedade Carbonel, constituindo a ré Nilma como sócia-gerente da empresa. Considerando que os réus eram casados e que Alfredo era sócio-gerente de A.M. Novaes e Nilma de Carbonel, seria totalmente desarrazoado acolher as alegações dos réus e com isso entender que Nilma teria atentado contra os seus interesses econômicos, e consequentemente contra os interesses do casal, concorrendo efetivamente contra a empresa de seu marido.O art.11 da Lei 8.429/92 busca coibir as condutas que atentem contra os princípios da Administração Pública, aduzindo:´Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...)´Como se depreende da exegese do texto legal, o rol do art.11 é meramente exemplificativo, cabendo ao intérprete verificar se a conduta praticada se subsumi a hipótese legal.A conduta perpetrada pelos réus constitui grave atentado contra os mais lídimos princípios administrativos, eis que gera inegável prejuízo ao Erário, ainda que sem repercussão na esfera patrimonial. Ao agir em conjunto com o fito de lograr a Administração Pública, os réus incorreram em ato improbo, merecendo acolhimento a pretensão do Parquet.A carta-convite exige a concorrência entre, no mínimo, três participantes. Caracterizada o conluio entre dois dos três participantes, fica caracterizada a violação aos princípios da Administração Pública e se torna imperativa a anulação do procedimento. - Da ré Comunicação e DesignNoutro giro, o Ministério Público não logrou êxito em comprovar a prática de conduta ilícita pelo réu Comunicação e Design Gráfico Ltda. Ainda que a coincidência de endereços nos carimbos utilizados pelas rés Comunicação e Carbonel gere eventuais suspeitas quanto a conduta das rés, podendo justificar a instauração de procedimento investigativo para apurar se houve conluio entre as três empresas, tal fato por si só não é prova suficiente para condenar o réu.Durante a instrução probatória o demandante não foi capaz de estabelecer um liame, uma unidade de desígnios, entre a ré Comunicação e as rés A.M. Novaes e Carbonel com o objetivo de fraudar a licitação. O contrato social de fls.520/525 demonstra que a ré Comunicação possuía sócios totalmente distintos das demais rés quando aconteceram os fatos, documento que por si só é suficiente para afastar as alegações do Ministério Público de que funcionavam de forma conjunta as rés Comunicação e Carbonel. Para que seja julgada procedente a pretensão não basta meramente existir indício da prática de ato improbo, é necessária a efetiva comprovação das alegações, o que não ocorreu in casu. Nesse sentido:´0009038-47.2010.8.19.0045 DES. CLAUDIO DELL ORTO - Julgamento: 29/10/2014 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público e fundada na existência de indícios de irregularidade no processo de contratação direta - pautada em alegação de inexigibilidade de licitação - de empresa para prestação de serviços técnicos profissionais especializados em assessoria e consultoria visando a obtenção, o aumento ou a recuperação dos royalties devidos pelas sociedades concessionárias em razão das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural. Matéria que - definição das zonas que dão direito ao ente público a receber royalties - revela singular complexidade, não tendo restado demonstrado cabalmente que o próprio corpo jurídico do Município de Resende tivesse condições de realizar o trabalho que foi contratado com a Petrobonus, nem de que seria exigível a licitação, dada a singularidade do serviço. (...) RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 557, caput, DO CPC.´ (reduzi, grifei e sublinhei)´0018123-97.2007.8.19.0001 DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 01/07/2014 - VIGESIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OMISSÃO DO RÉU NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA LEI Nº 8.429/92 NÃO CARACTERIZADA. 1. Ação Civil Pública movida pela Guarda Municipal do Rio de Janeiro em face do réu-primeiro apelante, imputando-lhe a prática de ato de improbidade administrativa tipificada no art. 10, caput da Lei 8.429/92, consistente na falta de zelo com os bens indicados na inicial. (...) 3. A fim de caracterizar a omissão e, consequentemente, o ato de improbidade que imputa ao réu, incumbia ao autor comprovar nos autos que o os bens desapareceram durante o período em que estiveram de fato sob a guarda do réu, o que, todavia, não ocorreu. Com efeito, decorreu um lapso de três meses entre a rescisão do contrato de trabalho do réu junto ao autor e a realização do inventário, não havendo nos autos da sindicância nenhuma prova concreta ou sequer indício acerca do momento em que os bens desapareceram, não sendo possível imputar ao réu tal responsabilidade sem a certeza de que agiu com falta de zelo, devendo prevalecer no caso o princípio da presunção da inocência. 4. Logo, não há como reconhecer no caso a prática de ato de improbidade pelo réu, a justificar a incidência das sanções previstas no art. 12, da Lei 8.429/92, impondo-se a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Inversão da sucumbência. DESPROVIMENTO DO RECURSO AUTORAL. PROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU´ (reduzi, grifei e sublinhei)Isto posto, ante a ausência de suporte fático à pretensão ministerial, há de ser julgado improcedente o pedido em face da ré Comunicação & Design Gráfico Ltda.- Do enriquecimento ilícito dos réusA licitação estabelecia como valor mínimo o quantum de R$50,00 (cinquenta reais) anuais. Ao final do procedimento, a proposta da empresa vencedora, A. M. Novaes, foi de R$57,00 (cinquenta e sete reais) anuais por engenho, totalizando R$684,00 (seiscentos e oitenta e quatro reais) anuais - eis que se tratavam de doze engenhos - e R$2.736,00 (dois mil setecentos e trinta e seis reais) ao término do contrato, que previa o prazo de quatro anos. Tais valores foram previstos no ano de 1998.O Ministério Público afirma em sua peça inaugural que os valores encontram-se fora da realidade de mercado, eis que o valor ordinariamente cobrado seria o de R$200,00 (duzentos reais) por mês, utilizando como base os contratos entabulados entre a empresa que efetuou a denúncia e outras firmas particulares. Prossegue o Parquet em outros cálculos, constantes a fls.10, chegando a conclusão de que o valor correto seria o de R$3.110.400,00 (três milhões, cento e dez mil e quatrocentos reais). Destarte, sustenta o enriquecimento ilícito das empresas concorrentes e de seus sócios.Sem razão o Ministério Público.Em que se considere a louvável atuação do Parquet, buscando em todos os momentos a defesa do patrimônio público e dos interesses difusos e coletivos, certo é que as alegações devem ser baseadas em prova idônea, suficientemente robusta para permitir o convencimento do julgador quanto aos fatos alegados.A presente ação civil pública foi iniciada com base nos indícios apurados em inquérito civil - apenso a este feito - que, por sua vez, teve início com as denúncias efetuadas pela empresa Patrícia Silva da Conceição - ME, cujo nome fantasia era ´Novart´. A denunciante colacionou ao inquérito civil contratos de prestação de serviço com objeto semelhante ao da licitação impugnada, como o de fls.252/253.A denunciante narrou ter sido perseguida pelo Município de Cabo Frio, com a retirada de diversos engenhos publicitários por ela realizado, o que inviabilizou a sua atuação em Cabo Frio e a obrigou a modificar a sua área de atuação para São Pedro da Aldeia-RJ.A prova produzida em inquérito civil prescinde do contraditório e da ampla defesa, eis que trata-se de procedimento administrativo, sem julgamento e sem a aplicação de qualquer sanção, motivo pelo qual as garantidas inerentes ao devido processo legal podem ser momentaneamente afastadas.Destarte, cabia ao Ministério Público ter corroborado em sede judicial as provas produzidas em inquérito, a fim de que pudessem ser devidamente comprovadas as alegações afirmadas. Entretanto, ainda que fosse superado tal requisito, da análise das provas carreadas verifica-se que não é possível tratar de forma semelhante os contratos carreados pela denunciante e a licitação impugnada.Os contratos administrativos são firmados entre a Administração Pública, no uso de suas prerrogativas e sob regime contratual especial, e o particular, em relação de desigualdade em face do Poder Público. Como amplamente veiculado na doutrina, os contratos administrativos submetem-se a regime diferenciado, não sendo cabível a sua comparação com os contratos particulares, dado que estes são celebrados em situação de igualdade entre os particulares.Não obstante, o contrato que dá base a pretensão ministerial possui objeto substancialmente diverso do celebrado na licitação. Como dito alhures, a licitação impugnada tinha como objeto a contratação de empresa em regime de permissão de uso de solo, para fornecimento, instalação e manutenção de 12 engenhos publicitários tipo triedro, com exploração publicitária. Chamo atenção para o fato de que, além do valor pago a título de uso do bem público, a empresa vencedora deveria disponibilizar uma das faces do engenho publicitário para a utilização pelo Município.Noutro giro, o contrato de fls.252/253, utilizado como parâmetro pelo Parquet, trata somente da utilização do bem particular, não havendo direito do particular de utilizar o engenho publicitário, o que torna totalmente incabível a comparação com o contrato público.Como já dito anteriormente, o Ministério Público deve provar de forma robusta e segura as suas afirmações. Ainda que existam indícios de irregularidade no valor cobrado, consistentes na denúncia de empresa particular, é necessário que tais indícios se consubstanciem em provas, com a confrontação da conduta considerada improba com diversos outros contratos em sentido diverso. A diversidade de objeto entre os contratos torna impossível a sua comparação, uma vez que o valor cobrado a título de uso, que segundo o autor é extremamente baixo, pode ter sido compensado com a possibilidade de utilização da publicidade sem a necessidade de pagamento, devendo se considerar ainda o lapso temporal entre o ajuizamento da demanda (2001) e a presente data (dezembro/2014).Assim, há de ser julgado improcedente o pedido.- Segundo grupoRegularmente citado, o réu Alair Corrêa ratificou (fls.1127) a contestação anteriormente apresentada (fls.567/574), na qual afirma que não ocorreu simulação à licitação, tampouco dano ao Erário, motivo pelo qual os pedidos devem ser julgados improcedentes.O réu Axiles Corrêa não ratificou sua defesa anteriormente apresentada, quedando-se inerte (fls.684/686).Por seu turno, o réu Espólio de Márcio Corrêa apresentou peça de defesa as fls.1164/1172, afirmando que não participou do processo licitatório e inexistirem nos autos elementos hábeis a comprovação de que os valores da licitação tenham sido abaixo da média de mercado. Assevera que não causou qualquer prejuízo ao Erário que enseje ressarcimento e que eventual condenação deve ficar adstrita ao período em que sua imagem ficou veiculada.Em sua réplica a contestação do réu Alair Corrêa, o Ministério Público não rebateu as afirmações, limitando-se a afirmar que tais argumentos deveriam ser analisados junto com o mérito (fls.713/717).Quanto as alegações do Espólio de Márcio Corrêa, o demandante assevera que foi devidamente demonstrada a violação ao princípio da concorrência, apta a ensejar a licitação, bem como que a promoção pessoal do réu perdurou por diversos meses.Ab initio, declaro a revelia do réu Axiles Corrêa, eis que não apresentou contestação.Na forma já abordada em capítulo anterior da presente sentença, foi devidamente comprovado pelo Ministério Público a quebra da concorrência, acarretando a nulidade do procedimento licitatório.Quanto as demais alegações dos réus, passo a tecer algumas considerações.O legislador ordinário deu três enfoques diversos para caracterização da improbidade administrativa.O artigo 9º da Lei 8.429/92 dispõe que haverá improbidade administrativa quando determinado agente tenha se enriquecido ilicitamente, ou ainda facilitado tal enriquecimento por parte de terceiros. Contudo, o ilícito deverá ser precedido da vulneração aos princípios inerentes à Administração Pública, v.g., a legalidade e moralidade.Já o artigo 10 da mesma lei prevê a caracterização do ato de improbidade administrativa quando o agente, ao violar os princípios da Administração Pública, cause lesão ao erário.Por fim, o artigo 11 da Lei 8.429/92 tipificou como ato de improbidade administrativa a mera inobservância aos princípios contidos no artigo 37 da Carta.Como visto, os princípios que regem a Administração Pública são de vital importância para a análise de determinada conduta tida com ímproba.No caso em tela, restou demonstrado pelo Parquet a violação aos princípios administrativos pelos réus.O contrato administrativo impugnado foi celebrado entre o réu Alair Corrêa, chefe do executivo municipal a época, e a empresa A.M. Novaes, com participação do réu Axiles Corrêa durante o trâmite do procedimento, que à época era secretário de Administração.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao afirmar que para a configuração de ato de improbidade administrativa por ofensa a princípio da administração depende da demonstração de dolo genérico, in verbis:´PROCESSUAL CIVL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE TIPFICADO PELO ART.11 DA LEI 8.429/92. PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO INSTITUTO MUNICIPAL DE SEGURIDADE SOCIAL -IMSS. CONDUTA QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 53 CP NÃO OCORRENTE. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REXAME FÁTICO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULA 7/STJ. (.) 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação quanto à necessidade de ser comprovado dolo genérico para a tipificação da conduta prevista no art.11 da Lei de Improbidade Administrativa. Tendo a Corte estadual expressamente consignado a presença desse elemento subjetivo, não há comO acolher o pleito recursal que busca afastar a responsabilização do demandado pela demonstração de inexistência de materialidade da conduta que lhe é imputada, tendo em vista que o exame das premissas fáticas sobre as quais se pautou a decisão atacada encontra vedação no enunciado da Súmula 7/STJ. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1285160/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12/062013).´ (grifei)´AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO. CARACTERIZADO. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. 2. Como se vê, as considerações feitas pelo Tribunal de origem não afastam a prática do ato de improbidade administrativa, uma vez que foi constatado o elemento subjetivo dolo genérico na conduta do agente, independente da constatação de dano ao erário, o que caracteriza o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 3. Desconstituir as premissas do aresto quanto à observância da razoabilidade e proporcionalidade da penalidade aplicada requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. AgRg no AREsp 533862 / MSAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO.´ (grifei)´ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. ART. 11 DA LEI 8.429/92. DOLO AFIRMADO COM BASE NA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7/STJ E 280/STF. ART. 12 DA LEI 8.429/92. DESPROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. REDIMENSIONAMENTO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. EXTENSÃO A CORRÉU. EFEITO EXPANSIVO. 1. O recurso especial não deve ser admitido quanto à violação do artigo 535 do CPC quando o recorrente limita-se a relacionar o referido dispositivo como violado, sem explicitar qual teria sido a omissão relevante para o deslinde da controvérsia não sanada pela Corte de origem. Incidência do óbice da súmula 284/STF. 2. A caracterização dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/92 depende da existência de dolo genérico na conduta do agente. (...).REsp 1466673 / RORECURSO ESPECIAL. Ministro BENEDITO GONÇALVES.´ (suprimi e grifei)Destarte, conforme assentado no Tribunal da Cidadania, a prática da conduta tipificada no art.11 da Lei 8.429/92 - violação aos princípios administrativos - não demanda o dolo específico do agente, isto é, não é necessário que o agente tenha praticado o ato com o fim específico, nos dizeres do Min. Herman Benjamim que ´O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade´.Isto posto, no caso em tela restou cabalmente demonstrado a prática de conduta improba pelos três réus, eis que todos concorreram para a conduta improba.O réu Alair Corrêa deu início ao procedimento licitatório improbo, concedendo a autorização a fls.36, bem como celebrando o contrato administrativo sem atentar para os princípios norteadores da Administração Pública, mormente a legalidade, eis que não ocorreu efetiva disputa entre os participantes (fls.96/98).Quanto ao réu Axiles Corrêa, irmão do então prefeito Alair Corrêa e secretário de administração, verifica-se a omissão do réu quanto aos seus deveres, eis que conduziu o procedimento licitatório ilícito quando o devia tê-lo anulado (fls.92).Além dessas condutas, tanto pior foi a conduta dos réus, e aqui incluso o Sr. Márcio Corrêa, para a promoção pessoal do então presidente da câmara dos vereadores à época - Sr. Márcio Corrêa, filho do réu Alair Corrêa e sobrinho do réu Axiles Corrêa. O próprio Espólio admite a prática de promoção pessoal através dos engenhos publicitários, conforme fartamente comprovado nos autos, mormente nas fls.219 e 326 destes autos.Os réus alegam que não agiram com má-fé, motivo pelo qual não seria cabível a condenação. Ainda que se admitisse a alegação genérica de que não foi configurada a má-fé, percebe-se que para a subsunção da conduta ao art.11 da Lei 8.429/92 não é necessária a configuração desse elemento. Nesse sentido o excerto do voto proferido pelo ilustre Min. Herman Benjamim:´É certo que a regra não serve ao propósito de sancionar o cometimento de meras irregularidades ou erros toleráveis, mas também não podem ter essa reduzida importância as ações ou omissões que, ultrapassando a margem humana de falibilidade funcional, indiquem grave negligência e inabilitação para a gestão pública.De outro ponto, cumpre delinear em que consiste o dolo nas condutas censuradas pelo art. 11 da Lei 8.429?1992.Segundo a conceituação do Código Penal, tem-se crime doloso ´quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo´ (art. 18, I).Também nesse ponto devem ser observadas as peculiaridades do Direito Administrativo, ainda que sancionatório, sobretudo a de que a conduta do agente público não está adstrita à sua vontade, porquanto pautada por deveres inerentes ao exercício da função na qual está investido, cujo conhecimento e cumprimento são obrigatórios.A propósito, a diferenciação entre o dolo administrativo e o dolo penal éapontada por Fábio Media Osório (Direito Administrativo Sancionador, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 333): O dolo não é necessariamente a má-fé, porque há ilícitos graves que resultam de desvios comportamentais em face de exigências legais específicas. O desvio de finalidade, em que o agente busca interesse público completamente distinto daquele definido na regra de competência, talvez não se ajuste a uma idéia comum de má-fé ou dolo. Porém, inegável que tal administrador ou agente público pode ser sancionado por seu comportamento ilegal, e essa ilegalidade pode ser compreendida como um limite ao estilo patrimonialista ou personalista de governar, administrar ou simplesmente atuar.(...)O dolo, portanto, no âmbito de relações em que se faz presente um agente público ou alguém exercente de funções públicas, pessoas submetidas à legalidade administrativa, é de ser analisado em conjugação com o tipo proibitivo, havendo, todavia, a diferenciada análise do tipo permissivo violado, que integra a estrutura da proibição.Trata-se, destarte, de uma estrutura proibitiva complexa, que parte de uma ausência de permissão para a ação ou omissão do agente público particular. Diferente é a base do direito penal, que proíbe comportamentos originariamente permitidos ou não proibidos. A infração administrativa, nesses termos considerada, tem seu ponto de partida na ação ou omissão sem o permissivo legal, quando se trata de alcançar relações de especial sujeição do indivíduo ou pessoa jurídica ao Estado. O ato penalmente típico, por seu lado, geralmente, tem seu núcleo na violação de uma proibição ou no ajuste da conduta do agente a uma norma penal implicitamente proibitiva e explicitamente descritiva de um comportamento.Se o agente descumpre abertamente normas legais, pouco importa o interesse perseguido, há uma infração dolosa.Vontade e consciência de realização dos elementos da figura típica, eis o dolo comumente conceituado no direito penal e que, de forma um pouco mais flexível e elástica, diante da maior amplitude típica da infração administrativa, há de ser aceito também do Direito Administrativo Sancionatório. Pois bem. Levado esse conceito para o art. 11 da Lei 8.429?1992, tem-se que o dolo reside na simples consciência e vontade de praticar determinada conduta, comissiva ou omissiva, que não se coadune com os princípios administrativos e com os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, tal como se evidencia no rol exemplificativo do mencionado dispositivo (desvio de poder, frustração de licitude de concurso público etc.). Pouco importa se o agente atua com intenção específica de violar a lei ou com outra especial finalidade.Concluo, portanto, que os atos de improbidade coibidos pelo art. 11 da Lei8.429?1992 podem se configurar por dolo ou culpa na realização da conduta, comissiva ou omissiva, que contrarie os princípios administrativos e os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.´ (grifei e sublinhei).Destarte, os elementos probatórios colacionados aos autos, comprovando a utilização da máquina pública para a promoção pessoal do Sr. Márcio Corrêa, são suficientes para que seja julgada procedente a pretensão ministerial em face dos réus. Nesse sentido a jurisprudência:´ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO PORVIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE EATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429?1992. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havido promoção pessoal dos recorridos em propaganda governamental, mas considerou a conduta mera irregularidade por ausência de dolo. 2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429?1992, pois atenta contra os princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orientação social, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal. 3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) prescinde da comprovação de dolo. Precedentes: REsp. 915.322?MG (Rel. Min. Humberto Martins, j. 23?9?2008); REsp. 737.279?PR (Rel. Min. Castro Meira,j. 13?5?2008, DJe 21?5?2008). 4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese acima exposta, no terreno pragmático a exigência de dolo genérico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, não trará maiores prejuízos à repressão à imoralidade administrativa. Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art. 11. 5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: ´vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora´. Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. 6. No caso em tela, a promoção pessoal foi realizada por ato voluntário, desvirtuando a finalidade estrita da propaganda pública, a saber, a educação, a informação e a orientação social, o que é suficiente a evidenciar a imoralidade. Não constitui erro escusável ou irregularidade tolerável olvidar princípio constitucional da magnitude da impessoalidade e a vedação contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República. 7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade. 8. As penas do art. 12 da Lei 8.429?1992 não são necessariamente cumulativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade de fundamentação da escolha das sanções aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da conduta, o ressarcimento anteriormente à propositura da Ação Civil Pública dos danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurídicos secundários lesados (saúde, educação, habitação, etc.). Precedentes do STJ. 9. Apesar de estar configurado ato ímprobo, o acórdão recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes à dosimetria da sanção a ser aplicada. Assim, caberá ao egrégio Tribunal de origem fixar as penas incidentes concretamente, sem prejuízo da já determinada obrigação de ressarcimento ao Erário.10. Recurso Especial parcialmente provido. REsp 765212 (2005/0108650-8 - 23/06/2010) Min. HERMAN BENJAMIN´Destarte, devem os réus serem condenados às sanções do art.12, III da Lei 8.429/92.- DosimetriaNo que tange ao primeiro grupo de réus, excetuada a empresa Comunicação e Design, restou devidamente caracterizada a prática de conduta improba, consistente na quebra da concorrência no procedimento licitatório.Noutro giro, não foi caracterizado o enriquecimento ilícito da empresa ou o prejuízo ao Erário, devendo ser aplicada pena condizente com a gravidade da conduta.No caso do segundo grupo de réus, Alair Corrêa, Axiles Corrêa e Espólio de Márcio Corrêa, restou devidamente caracterizada a utilização da máquina pública para a promoção pessoal.O réu Alair Corrêa possui diversas ações em trâmite nesta Comarca, bem como condenações em outras tantas, motivo pelo qual as sanções devem ser fixadas em patamar superior.Por outro lado, ainda que tenha sido determinante a conduta do réu Axiles Corrêa, certo é que não pode ser aplicada a mesma sanção a este, uma vez que sua participação na prática do ilícito foi inferior a do então Prefeito.Por derradeiro, o Sr. Márcio Corrêa foi o maior beneficiado de toda a utilização da máquina pública, sendo perfeitamente lógico que o Espólio suporte sanção proporcional aos benefícios auferidos.III - DispositivoPosto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos, e extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art.269, I, do CPC, para declarar a nulidade do procedimento licitatório e, com base no artigo 12, III, da Lei 8.429/92, CONDENAR:1)Cada um dos réus Nilma Carbonel Campos, Espólio de Alfredo Medeiros Novaes, Riotech Carbonel Comunicação Visual Ltda. e A.M. Novaes Serviços de Representação, publicidade e Consultoria Ltda. nas seguintes sações:- pagamento de multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de 1% ao mês e correção monetária, contados desta data;- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dois anos.2)O réu Axiles Francisco Corrêa nas seguintes sanções:- pagamento de multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de 1% ao mês e correção monetária, contados desta data;- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos;3)O réu Espólio de Márcio Trindade Corrêa nas seguintes sanções:- pagamento de multa civil no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), com juros de 1% ao mês e correção monetária, contados desta data;4)O réu Alair Francisco Corrêa nas seguintes sanções:- pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com juros de 1% ao mês e correção monetária, contados desta data;- suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 04 (quatro) anos;- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dois anos.Condeno os réus vencidos nas custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor total da condenação a serem revertidos em favor do Fundo Especial do Ministério Público.Com o trânsito em julgado, oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral, abra-se vista a parte Autora para dar início à liquidação de sentença, venham conclusos para cadastramento da condenação no sistema do Conselho Nacional de Justiça e, em seguida, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

5 comentários:

Anônimo disse...

#pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com juros de 1% ao mês e correção monetária, contados desta data;- O PIOR É SABER QUE NÓS É QUE INDIRETAMENTE PAGAREMOS ESSA CONTA!

#suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 04 (quatro) anos;- ENTENDO QUE O LÓGICO SERIA QUE ESSA SUSPENSÃO ACONTECESSE A PARTIR DA DATA DESSA SENTENÇA, INCLUSIVE SEU AFASTAMENTO DO CARGO DE PREFEITO.



Anônimo disse...

Esse e o problema da nossa justiça. Passados quae 17 anos do ocorrido e ainda cabe recurso. Por isso que Alair governa de forma irresponsável, pois sempre tem uma brecha para mais um recurso. Afinal com a idade que tem sabe que os crimes que esta comentendo, talvez seus bisnetos possam saber a qual sera a punição.

Filadelfo disse...

Prezado Prof Rafael, bom dia.
Confesso de coração, que este tipo de "notícia" para mim, não me surpreende.Basta observar o que se encontra contido no TSE, sobre o nº de Processos em que o nosso Prefeito encontra-se "arrolado". No decurso de nossa vida, o que deveríamos + "preservar", seria o nosso "bom nome" - dito pelo Rei Salomão no Livro de Provérbios: 22;1. Há quem não se importa com isto.Silvio Costa é 1 articulista e diz o seguinte: "Discurso bonito mais mau testemunho é igual a sal estragado". A vida ela é feita de "semeadura": o que planto eu colho.
Filadelfo

Julio disse...

Prefiro não comentar.


Anônimo disse...

ACORDA CABOFRIO. ESTE GOVERNO QUE AI ESTA, NAO E DIFERENTE DO GOVERNO DE DILMA. SO TEM BANDIDOS.